Una postura alternativa del Derecho a partir del pensamiento de Duncan Kennedy
El proceso a partir del cual los jueces establecen relaciones jurídicas se constituye tradicionalmente desde la teoría jurídica de H. L. A. Hart y Hans Kelsen, donde se puede denotar el desarrollo interpretativo judicial desde dos situaciones. En primer lugar, los jueces pueden tomar una determinada resolución a partir de la aplicación directa de la ley ante la presencia de un núcleo de certeza en la situación en particular, lo cual constituye el modelo cognoscitivo estándar del positivismo jurídico. En segundo lugar, el papel del juez puede tener un carácter discrecional al encontrarse en una penumbra de duda, situación en donde el juez utiliza distintas herramientas para resolver a fondo un determinado hecho.
Como se puede apreciar, la función interpretativa ha sido fundamentalmente de un carácter cognoscitivo o discrecional, sin embargo, es trascendental resaltar cuales son los fundamentos que poseen los jueces para dictaminar si la interpretación de una norma está determinada o no para la aplicación de los hechos. Duncan Kennedy concibe que el carácter indeterminado o determinado de la norma “no puede ser entendido más que como un efecto, el efecto de necesidad o efecto de determinación, producido de manera contingente por la interacción del tiempo, la estrategia y la habilidad del interprete”[1]. Como tal, el trabajo jurídico del juez radica en su carácter ideológico a la hora de aprehender los instrumentos jurídicos (leyes, códigos, etc.) y tomar su propia decisión, ya sea para la reproducción del carácter político interno del derecho (en nuestro caso posee un profundo sentido liberal) o para apartarse de la corriente hegemónica y entrar en la creación misma de derecho.
Por otro lado, la mayoría de personas está de acuerdo con el carácter interpretativo que debe tener el papel del juez a la hora de tomar una determinada decisión, más allá de un carácter netamente aplicativo de la norma. Sin embargo, la función desestabilizadora que puede tener el juez en la aprehensión inicial, es profundamente negada bajo la perspectiva de los principios del derecho liberal, como la separación de poderes, al politizar el papel del juez y negar su carácter “neutral” en el ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, ¿hasta qué punto se puede considerar que las decisiones judiciales no contienen un profundo contendió político? Dworkin afirma lo siguiente:
La práctica jurídica es un ejercicio de interpretación no solo cuando los abogados interpretan documentos o leyes particulares, sino en general. El derecho así concebido es profunda y completamente político. Los abogados y los jueces no pueden evitar la política en el sentido amplio de teoría política. Pero el derecho no es una cuestión de política personal o partidaria, y una crítica del derecho que no comprenda esta diferencia brindará un entendimiento pobre y una guía más pobre aún.
A partir de Dworkin, en una determinada situación donde la solución puede ser difícil de encontrar, el juez puede recurrir a juicios de teoría política para tomar la solución que más coherencia tenga a la hora de resolver una laguna. Por lo tanto, “Las inclinaciones de los jueces son relevantes porque orientan su trabajo jurídico (y el de otros juristas) para transformar las aprehensiones iniciales de lo que los materiales exigen, en la particular dirección sugerida por los intereses materiales o ideales del jurista (a grandes rasgos su ideología)”[2].
Los teóricos del Critical Legal Studies (CLS), del cual Duncan Kennedy hace parte, reconocen que los resultados de la mayoría de las decisiones judiciales pueden ser predecibles, sin embargo, esta situación no se deriva de la determinación del derecho sino a que los jueces tienen inclinaciones ideológicas predecibles, lo cual determina su trabajo judicial. Bajo este presupuesto Duncan Kennedy basa su análisis investigativo en examinar cómo el derecho, en especial el derecho privado en materia de propiedad y contratos, dada una preferencia ideológica de la derecha por parte de los jueces en los países capitalistas, han generado una constante de decisiones que han tenido una gran conmoción frente a las masas oprimidas debido a la injusticia social que continuamente reflejan.
Aún a pesar de la negación de los jueces respecto a lo politizado de sus decisiones debido a la supuesta neutralidad de su puesto, el trabajo judicial que realizan refleja un pensamiento ideológico concreto así sea inconscientemente, debido a que sus resoluciones pueden reproducir, inclusivamente, los parámetros jurídicos hegemónicos al desarrollar una hermenéutica literal de la ley, que en nuestro caso es de un insondable contenido liberal, o aplicar la jurisprudencia previamente desarrollada, siguiendo de esta manera los lineamientos políticos de las altas cortes.
Por lo tanto, el carácter ideológico que posee un juez es fundamental para la construcción del derecho, ya sea para la reproducción de los mismos postulados jurídicos o para el desarrollo de posiciones más progresistas, por lo que replantearse la relación entre la política y el derecho además del papel del juez, es crucial para dinamizar y problematizar las posiciones hegemónicas dentro de las instituciones jurídicas que a su vez han perpetuado las circunstancias de opresión y dominación sobre determinados sectores sociales.
[1] Kennedy, Duncan (2010). Izquierda y Derecho. Ensayos de Teoría Jurídica Crítica, Buenos Aires: Siglo XXI Editores, pp. 93
[2]Kennedy, Duncan (2010). Izquierda y Derecho. Ensayos de Teoría Jurídica Crítica, Buenos Aires: Siglo XXI Editores, pp. 102
