“El Kelsen que no nos enseñaron” (insumos para una herejía)
En alguna oportunidad leí que sobre los “clásicos” del pensamiento recaía una fulminante maldición: “ser autores de los que todo el mundo habla, pero que, naturalmente, nadie lee”… Kelsen es sin duda alguna uno de los autores sobre el que más ha recaído la mencionada paradoja. Si bien su pensamiento irradia el sentido común de todo operador jurídico, su obra es realmente poco estudiada. Sus posturas son reiteradas constantemente, pero pocas veces son analizadas con bastante rigurosidad y dedicación. Ahora bien, indistintamente de que su teoría no sea harto estudiada, es indiscutible que en Kelsen se soportan los cimientos más inamovibles de la dogmática jurídica tradicional; a él le debemos por ejemplo la famosa teoría de la “pirámide normativa”, le debemos los pilares de la “Ciencia Jurídica” y, por si fuera poco, el estudio de las normas como un sistema “coherente” y “lógico”. Pero, ¿qué pasaría si en Kelsen pudiésemos encontrar un discurso intelectual que impugnara esa la lógica jurídica tradicional? ¿Qué pasaría si en Kelsen se pudiesen encontrar insumos para una herejía de la dogmática jurídica? Veamos.
Si pudiéramos distinguir dos de sus aportes más esenciales a la Teoría del Derecho, podríamos hablar de dos en particular: la teoría de la validez normativa y la teoría sobre la Norma Fundamental. De acuerdo con Kelsen, la validez de una norma es su específica forma de existencia. Una norma vale en el entendido de que: a) haya sido producida por alguien autorizado para su promulgación y b) se haya emitido conforme al procedimiento previsto en otra norma denominada “superior”. No sin antes olvidar que la validez de la norma se conecta con dos elementos cruciales: su eficacia y su eficiencia. Una Ley válida busca ambas cosas, busca que los destinatarios de la norma cumplan sus disposiciones (efectividad) y busca que las normas cumplan su objetivo delimitado (eficacia) (Ídem, pág. 85).
De igual forma, las normas pueden constituirse en un sistema normativo en la medida de que, de acuerdo con Kelsen, estén cimentadas sobre la base de una Norma Fundamental: una Grund-norm. Este aspecto es decisivo en la formación del pensamiento jurídico tradicional: la “Norma Fundamental” es la base sobre la cual se erige un sistema normativo lógico al cual hay que obedecer.
Sin embargo, algo que se nos escapa de la Teoría de Kelsen es que, como toda teoría, es una teoría dinámica y cambiante. En medio de sus innumerables debates intelectuales, el pensador europeo se preguntó constantemente por la naturaleza de la Norma Fundamental; que no era otra cosa que inquietarse por lo siguiente: ¿por qué los seres humanos obedecemos al sistema jurídico? Después de eludir la respuesta, o emplazar a otras disciplinas (como la psicología) para que la resolvieran, Kelsen, en sus años crepusculares, redactó un ensayo titulado “La Función de la Constitución”. En dicho texto, el jurista praguense sostuvo varias afirmaciones que, sin lugar a duda, significarían un quiebre epistemológico en su desarrollo intelectual.
En primer lugar, reafirmó su tesis sobre la existencia de una relación piramidal entre normas superiores y normas inferiores (su teoría de la validez normativa). No obstante, recalco que esa relación piramidal no podía suponer necesariamente una “coincidencia de contenido”. Es decir, si bien cada norma inferior era “interpretación” de su superior (algo que emanaba de la propia idea de la validez), toda interpretación no definida “a priori” por la norma superior, daba paso a la ocurrencia de un acto político, es decir, a una decisión política de parte del operador jurídico. Por lo tanto, el meollo sobre la validez y la eficacia, también debía ser el meollo sobre la obediencia de decisiones políticas que se sustentaban bajo el sistema normativo. Ciertamente, si podemos extraer una lección de Kelsen hasta este punto, sería que la pirámide no está al margen de los contenidos. La pirámide aboga para que: por un lado, la autoridad que emite el contenido sea aceptada en el sentido común del destinatario y, por el otro lado, para que los contenidos normativos sean obedecidos y efectivamente cumplidos. Ahora bien, dicha lógica solo puede ser sustentada por la existencia de un punto de origen, por una Norma Fundamental que de rienda al sistema normativo. ¿Qué dice Kelsen al respecto?
Al indagar sobre la naturaleza de la Norma Fundamental, el autor confiesa en 1964 que no puede seguir cometiendo un error que ha sido sistemático en su obra. El error de pensar la dicha Norma como “hipótesis” (suposición científica sobre la realidad), como un simple acto del pensamiento jurídico. Y, una vez reconoce la falla, sentencia lo siguiente: “se puede hacer frente a esta objeción solamente reconociendo que junto a la norma básica pensada también debe ser pensada una autoridad imaginaria, cuyo acto de voluntad –fingido- encuentra su sentido en la norma básica” . En este punto la ruptura es bastante pronunciada. Kelsen, sin ningún tapujo, plantea que la Norma Fundamental (Grund-norm) ¡es una ficción!
Por tanto, si en vez de ser hipótesis, es ficción, la base fundante de todo poder jurídico legítimo se pone en entre dicho. Y, por si fuera poco, la pregunta sobre a quién hay que obedecer y cómo hay que hacerlo, pasa a ser entonces un litigio de la ideología política, no de lo puramente jurídico. El derecho y lo político se reconcilian nuevamente.
¿Pero cómo es posible que una ficción pueda ser Norma Fundamental? ¿De qué manera es posible tal disparate?Lo central aquí, es que Kelsen plantea algo extremadamente importante. No puede entenderse el porqué de la ficción sin antes entender el porqué de la validez. La validez garantiza el cumplimiento de lo normado, y el cumplimiento de lo normado garantiza la consumación de un proyecto de sociedad, el cual, evidentemente, es un proyecto político de sociedad.
Veamos lo que nos dice Kelsen frente a esto:
“El objetivo del pensamiento en el caso de la norma básica es: fundamentar la validez de normas que configuran un orden moral o legal positivo,o sea, interpretar el sentido subjetivo de los actos que establecen estas normas como su sentido objetivo; pero esto significa: interpretarlas como normas válidas y a los actos como normativos. Esta meta se alcanza únicamente por medio de unaficción” .
Aquí es donde política y derecho se conjugan en un proceso de construcción de hegemonía (entendida como proceso de dirección). Hegemonía que, ciertamente, involucra intereses concretos de grupos sociales específicos. En fin, la lectura heterodoxa de un Kelsen maduro, debe reconocer este aporte esencial. La pirámide normativa busca afianzar procesos de dirección social. El Derecho Positivo es enteramente político. Lo que Kelsen transmite en 1964 impugna lo esencial del statu quo: que los procesos jurídicos que se muestran y se enseñan como “objetivos” son enteramente “subjetivos”. Lo que fenoménicamente se construye en un halo de generalidad, es en esencia un constructo de intereses particulares.
¿Por qué entonces no se enseña este Kelsen? Sencillo; porque el escenario cúspide de la reproducción de las “ficciones fundadoras” son las Facultades de Derecho. Aquí es donde se garantiza que el derecho se interprete conforme a los procesos de dirección deseados. El rol de los juristas debe ensancharse en esta lógica reproductora: no se trata de desbaratar las ficciones, sino de reforzarlas y reproducirlas.
Es por ello que la crítica jurídica debe entonces situarse en medio de esta discusión: ¿reproducción o ruptura? Pero para eso, hay que hacer lo que los mediocres reproductores no hacen, leer a Kelsen y encontrar insumos para sembrar herejías
Correas, O. (1992). Kelsen y Gramsci o de la Eficacia como signo de Hegemonía. Obtenido de Biblioteca Jurídica Virtual - UNAM: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/critica-juridica/article/viewFile/3025/2826
Kelsen, H. (2010[1964]). La Función de la Constitución. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año IV, Número 5, 150-157.
